（黄勇）立法明确经营者集中认定标准

在今天由商务部召开的“经营者集中反垄断审查立法及工作进展”专题发布会上，反垄断局局长尚明介绍了2012年商务部反垄断工作的最新进展。截至2012年12月26日,商务部收到经营者集中申报201件，立案186件，无条件批准142件，占审结总数的92%。在明年，配套立法的完善和推进以及案件审查效率的提高将是商务部的工作重点。在发布会上，尚明指出，由于反垄断法第二十条中关于“经营者集中”认定的“控制权”、“决定性影响”等概念存在模糊、执法实践中不易操作把握等问题，因此建议全国人大应对反垄断法关于“经营者集中”的认定需进一步细化明确。

“决定性影响”存在争议

我国反垄断法第二十条明确规定,经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

对此，反垄断法专家、北京大学法学院教授盛杰民认为，反垄断法的“经营者集中”定义太宽泛，致使实际当中经营者对于是否需要申报经营者集中产生诸多困惑，而在另一方面也让执法部门不易操作，无形中增加很多成本。比如什么叫“决定性影响”，实践中就很有争议。就资产并购来说，一个企业如果取得对另一企业的控制权，一般应当取得50%以上的资产。但就取得足够数量有表决权的股份来说，在企业股份处于市场流通的情况下，一个企业一般不需要取得另一企业50%的股份就可以对之施加支配性的影响。这种情况下，法律上应对可施加支配性影响的股份提出一个量化标准，以提高法律的透明度,使企业能够对其法律行为的后果有可预见性。　

“合营企业”经营者集中须明确

国务院反垄断委员会专家咨询组副组长、对外经济贸易大学法学院教授黄勇表示，在实践中，对涉及合营企业的拟议交易是否构成经营者集中如何认定，仍然较为复杂。简单来说，在新设合营企业的情况下，如果拟设合营企业将由各方共同控制，则该合营企业的设立构成经营者集中，拟设合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者，但拟设合营企业本身不是参与集中的经营者。如果合营企业为既存企业，则其控制权发生变化的情形(通常表现为股权结构的变化和股东结构的变化)构成经营者集中，而该既存的合营企业以及交易后拥有对该合营企业的控制权或者能够对该合营企业施加决定性影响的所有方均为参与集中的经营者。

黄勇发现，在商务部网站公开的反垄断法实施以来的近五百件经营者集中审查案件中，涉及合营企业的经营者集中案件占有大约20%的比例。而对于这占有相当比重的“涉及合营企业的经营者集中”如何认定的问题，反垄断法并无明确规定，立法规制存在空白。

细化审查标准降低执法风险

　　在发布会上，商务部反垄断局局长尚明说：“从案件集中的方式看，大部分案件属于股权收购，但股权收购案件比去年会略有下降，合营企业类的案件会略有上升，但比例不会很高；从案件集中性质看，大部分案件属于具有竞争关系的经营者之间的并购，即横向集中，本来是竞争关系却合在了一起；从案件涉及行业看，大部分案件发生在制造业，包括石油化工、机械制造、汽车、船舶、飞行器、采矿等等。”

　　黄勇认为，从经营者集中审查案件逐年增多的趋势看，立法机关有必要对“经营者集中”的审查标准开展释法工作，一方面能够帮助经营者对自然的交易进行评估，同时可以降低执法部门在实际行政执法工作中的执法风险。

　　他说,虽然反垄断法第27条规定了审查经营者集中应考虑的因素，诸如参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步、消费者和其他有关经营者的影响等等，同时相关立法部门和商务部就相关市场界定、经营者集中申报、审查程序等问题也出台了细化规定，但是对于市场份额的计算、市场集中度的计算以及经营者集中对市场进入和技术进步影响的评判标准等问题尚无细化规定。由于商务部只是行政执法部门，不可以对“经营者集中”做过窄或过宽的规定，所以希望全国人大能够加强这方面内的释法，同时国务院对经营者集中申报制度的进一步解读以及相关指南的出台也是解决以上问题的有效办法。